Publicidad comparativa: “Quilmes vs. Isenbeck”

El 19 de Mayo de 2005, la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal dictó sentencia en el caso “Cervecería y Maltería Quilmes c/ CASA Isenbeck s/incidente de apelación” y en sus considerandos realizó un detallado análisis sobre la cuestión de la publicidad comparativa en la Argentina.

La cuestión comenzó cuando ISENBECK, la cuarta cervecería en ventas de la Argentina, decidió realizar publicidad comparativa usando la marca QUILMES de la cervecería líder del mercado.

El conflicto entre ambas empresas ha ocasionado causas judiciales en los años 2001 y 2003 por la persistente mención que ISENBECK hace de la marca de su competidor.

En la última campaña publicitaria ISENBECK realiza dos avisos consecutivos:

i)     en el primero publicita que es la mejor cerveza en comparación con QUILMES y realiza una promoción por la cual ofrece regalar una de sus cervezas si se le entrega una tapita del competidor;

2)    en el segundo aviso se ve la contratapa de las botellas de QUILMES e ISENBECK en las que se muestra el contenido de cada una de ellas.Por ejemplo dice que ISENBECK es 100% cerveza a diferencia de QUILMES que contiene aditivos, entre otras afirmaciones.

El Juzgado de Primera Instancia hizo lugar a las medidas cautelares solicitadas por QUILMES, prohibiendo a ISENBECK hacer referencia alguna a la marca QUILMES en sus publicidades.

La decisión de primera instancia fue apelada. Seguidamente, ISENBECK decidió emitir nuevos avisos publicitarios reemplazando la marca QUILMES por el sonido PIP.

Sin embargo, el juez de la causa entendió que esta nueva publicidad era una continuación de la anterior y que debía prohibirse su emisión.

Apelada la decisión, la cuestión central a resolver en la segunda instancia era si las publicidades comparativas emitidas por ISENBECK configuraban una violación a los derechos marcarios de QUILMES.

Sobre la base de precedentes judiciales, la Sala distinguió entre diferentes tipos de publicidades comparativas y reiteró que una cosa es el uso sin autorización de una marca ajena como si fuera propia, y otra cosa es la mera referencia o mención de la marca ajena.Mientras que en el primer supuesto siempre existiría una infracción a los derechos marcarios, en el segundo supuesto el uso de la marca ajena sería legítimo, siempre que no se la denigre o desacredite.

En primer lugar, la Sala reafirmó el criterio que debe ser utilizado cuando se comparan dos productos, afirmando que la comparación debe ser leal y veraz, tomando en consideración productos homogéneos y solamente comparando características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o productos. Sostuvo la alzada en su razonamiento que “uno de los beneficios de la publicidad comparativa está en su tendencia a equilibrar las fuerzas del mercado”.

La Sala I en su fallo consideró que no se advierte prima facie que denigre o desacredite a QUILMES la publicidad que afirma en tono sarcástico que ISENBECK es la mejor cerveza y QUILMES la que toma la mayoría, y resolvió revocar la medida cautelar de cese de uso decretada en primera instancia.

Por el contrario, la Sala I confirmó la medida de cese de uso contra la publicidad comparativa que muestra las supuestas etiquetas traseras de las botellas de cerveza QUILMES e ISENBECK porque los textos contienen datos diferentes a los contenidos en las botellas que se comercializan en el mercado.

Respecto del tercer aviso publicitario, la Sala I consideró, al igual que el Juez de Primera Instancia, que la publicidad de ISENBECK que reemplazó la marca QUILMES por el sonido PIP era una continuación de las anteriores publicidades y estaba comprendida en la medida de cese de uso dictada en autos.

Por último, la Sala I revocó la decisión del a-quo que prohibía en el futuro la emisión de publicidades que hagan mención de la marca QUILMES en las publicidades de ISENBECK, en virtud de que ello implicaría una censura previa y una violación del derecho constitucional de libertad de expresión.