Protocolos familiares: alcance y aplicación según la reciente resolución de la IGJ

A.    Inscripción ante la IGJ

El 20 de diciembre de 2021 entró en vigencia la Resolución General Nro. 19/2021 de la Inspección General de Justicia (IGJ), Registro Público de Comercio de la ciudad de Buenos Aires, por medio de la cual se autorizó la inscripción voluntaria de protocolos de empresas familiares correspondientes a sociedades comerciales inscriptas ante dicho organismo.

Esta Resolución define como “protocolo de empresa familiar” al instrumento que así se autodenomine y que se encuentre suscripto por la totalidad de los socios de la sociedad cuyos integrantes estén unidos por lazos de parentesco por consanguinidad y/o afinidad, sin perjuicio de su firma por terceros no socios o no familiares. Este debe constar en escritura pública o instrumento privado con firmas certificadas.

La inscripción del protocolo en la IGJ tendrá como único efecto permitir a los terceros conocer su existencia y alcances, sin que implique presunción legal de conocimiento ni presunción de legalidad de sus cláusulas.

Se admitirá la inscripción de un único protocolo por sociedad, y cualquier inscripción ulterior será considerada una reforma y/o sustitución del anterior. Asimismo, ante la falta de actualización, se presumirá la vigencia del protocolo familiar registrado.

La inscripción debe ser solicitada por el órgano de administración, y deberá acompañarse del acta respectiva y la conformidad de todos los socios con la registración (ya sea que surja del mismo texto o por instrumento separado). El pedido debe ser acompañado por un dictamen de precalificación profesional que consigne el cumplimiento de los requisitos para su registración.

Consideramos un gran avance el dictado de esta Resolución por parte de la IGJ, en tanto reconoce de manera expresa la existencia este tipo de acuerdos parasocietarios, y permite, así, a terceros conocer su existencia y alcances. De esta manera, se consagra normativamente ‒maximizando sus efectos‒ una herramienta que ya estaba en uso y que resulta esencial en la administración y permanencia en el tiempo de empresas familiares. 

B.    Concepto y características

Pese al desarrollo de sofisticados mercados financieros, en la mayor parte de los países, incluido el nuestro, las empresas familiares siguen siendo un elemento central y motor de la economía.  

Algunos rasgos diferenciadores de este tipo de empresas son los siguientes:

-    La propiedad de la empresa se halla concentrada en un grupo familiar. A medida que se produce un mayor tránsito generacional, la propiedad se divide en más ramas o grupos de parentesco.
-    Algunos miembros del grupo familiar participan en el gobierno o, en su caso, en la gestión de la empresa.
-    Existe una vocación de continuidad, de transmisión de los valores empresariales propios de la familia.

Así, las empresas familiares presentan numerosas ventajas y desventajas. 

Entre las ventajas, encontramos la confianza entre los miembros de la familia y el interés de beneficio mutuo. El deseo de generar valor en un proyecto que beneficiará a la propia descendencia también favorece el desarrollo de este tipo de empresas y hace que sus fundadores y continuadores persigan la creación de valor a largo plazo como un objetivo común. 

En estas empresas existe flexibilidad para distribuir las ganancias de modos que se adecuen a las necesidades propias de cada familia, sin respetar necesariamente pautas propias del mercado profesional (aunque esta característica podría significar en algunos casos una desventaja). Esto favorece la autofinanciación y la elaboración de proyectos y estrategias de inversión a largo plazo. 

En cuanto a las desventajas, las principales tienen que ver con la gestión. En este sentido, muchas veces se confunde la propiedad del capital con la capacidad profesional para dirigir, de manera que se colocan en puestos de responsabilidad directiva a personas no calificadas y, por razones similares, se pueden producir incoherencias retributivas entre familiares y no familiares y otro tipo de tensiones con gestores profesionales ajenos a la familia, lo que hace que las pautas de retribución no reflejen adecuadamente el esfuerzo y mérito.

El parentesco familiar entre propietarios y directivos incide en la toma de decisiones y puede dar lugar a perturbaciones en la empresa, en las relaciones intrafamiliares y en la relación entre accionistas.

C.    Función del protocolo

El protocolo familiar es esencialmente una herramienta que pretende mitigar o solucionar parte de los problemas mencionados, al establecer reglas de gestión y prever las pautas de sucesión reglando inclusive los supuestos en que la empresa deje de ser familiar.

Es fundamental que el protocolo sea aceptado por todos los que puedan resultar socios de la empresa. El momento idóneo para acordarlo será entonces aquel en el que no haya disputas entre sus partes y en que el fundador mantenga un liderazgo suficiente para generar consenso sobre las reglas que se desea establecer.  También es un momento conveniente aquel en el que el grado de crecimiento aconseje una diversificación o maduración del objeto del negocio -como la creación de una nueva línea de producción-, o la entrada de nuevos actores, tanto inversores ajenos a la familia como nuevos miembros de la misma (tales como un casamiento), y finalmente frente a situaciones disruptivas tales como divorcios o declaraciones de incapacidad o enfermedad. 

La misión esencial del protocolo es optimizar las soluciones normativas para preservar, desarrollar y transmitir a la siguiente generación, en la idea destacada de que son fiduciarios de un patrimonio. En su defecto, si esto no es posible, lo importante es que la empresa, obra del fundador, continúe, aun fuera de la familia, favoreciendo así la maximización como ente en funcionamiento y los intereses de terceros relacionados con la misma, tales como empleados, proveedores y clientes.

D.    Contenido del protocolo

El protocolo es una herramienta de administración de empresas en las cuales confluyen temas societarios, económicos y familiares que incluye factores jurídicos y funcionales. Su contenido, a grandes rasgos y con fines meramente didácticos se puede clasificar en: 

a)    Acuerdos que, por distintas razones, no son exigibles jurídicamente, pero que tienen valor moral tales como declaraciones sobre los objetivos de la empresa, su responsabilidad frente a la comunidad y su continuidad/permanencia en el tiempo.

b)    Acuerdos exigibles jurídicamente, que, a su vez pueden separarse en aquellos propios del derecho societario y comercial con los propios del derecho de familia.

Entre estos acuerdos identificamos a modo de ejemplo los siguientes:

(i)    Los nuevos accionistas casados deberán tener pactado el régimen de separación de bienes.
(ii)    Los socios se obligan a otorgar testamentos consistentes con las pautas de transición acordadas, siempre respetando las normas de orden público, particularmente en relación a la porción de la legítima.
(iii)    Requerimientos específicos para el acceso al management de la empresa, como la pertenencia a determinada familia, cierta formación, proceso de elección y designación de autoridades operativas y directivas. 
(iv)    Régimen de aportes dinerarios, sea directamente o mediante reinversión de utilidades y política de distribución de dividendos y honorarios a directivos que integran el grupo familiar.
(v)    Prohibiciones de competencia.
(vi)    Restricciones a la transferencia de acciones.

El protocolo podrá tener entonces un alcance variado y amplio, dependiendo de las particularidades de cada empresa y familia. 

E.    El protocolo como herramienta sucesoria

En el marco del recambio generacional, y concretamente en casos de procesos sucesorios, es posible que se agudicen los problemas previstos para la gestión y aparezcan otros propios como las distintas situaciones de los nuevos accionistas y las limitaciones financieras que pueden enfrentar quienes deseen comprar participaciones al resto de los accionistas. Es común que aquellos sucesores que hayan participado anteriormente en la administración de la empresa tengan vocación de permanecer en esos espacios y que no cuenten con fondos suficientes para adquirir de parte de sus coherederos la parte de estos. A su vez, un heredero que adquiera una participación minoritaria y que no participe de la administración de la empresa querrá o bien poder vender su participación a un valor adecuado o participar de la administración, sin contar muchas veces con conocimientos y experiencia suficiente, afectando de esa manera el curso de los negocios.

El aspecto sucesorio cobra también particular relevancia si consideramos un eventual impuesto que pueda gravar tanto la herencia como la transmisión gratuita via donación (el cual a la fecha rige en la Provincia de Buenos Aires). En este caso, el protocolo podría generar un marco contractual adecuado para llevar adelante el proceso de recambio generacional anticipándose a cambios normativos y nuevos impuestos que pudieran hacerlo más costoso en el futuro. Así, es posible contemplar la donación de las acciones de la empresa familiar a los integrantes de la nueva generación y que el grupo fundador conserve el usufructo de las mismas, incluyendo sus derechos políticos y económicos.

F.    Recepción legal: su validez

La Resolución 19/2021 de la IGJ que aquí comentamos viene a confirmar de manera definitiva la validez del protocolo familiar y permite a terceros conocer su existencia y alcances.

Hasta la promulgación del Código Civil y Comercial de la Nación, la validez de un protocolo podía ser cuestionada a partir de la prohibición absoluta que establecía el artículo 1175 del anterior Código Civil de celebrar contratos que tuvieran por objeto una herencia futura. Como efecto de esta prohibición, los protocolos debían limitarse a regular aspectos propios de la administración de un negocio, asimilándose a un convenio de accionistas ‒que, dicho sea de paso, tampoco tenía (ni tiene aún) recepción normativa expresa‒. 

El Código Civil y Comercial de la Nación introdujo un cambio material en relación a la validez de los protocolos al admitirlos como excepción al principio antes consagrado en el art. 1175, contemplando en su art. 1010 de manera expresa tales acuerdos (en tanto no afecten la legítima hereditaria ni afecten a los derechos del cónyuge y terceros).

También consagró su relevancia al regular la indivisión forzosa que el testador puede imponer (arts. 2330 y siguientes). Esta indivisión estaba antes limitada a los supuestos de la Ley 14.394 para ciertos tipos de establecimientos. Esta norma prevé que el testador puede imponer la indivisión por un plazo de hasta 10 años cuando se trate de empresas que constituyan una unidad económica, evitando que la división producto de la sucesión afecte el valor total de la empresa o su continuidad como tal. 

El Código Civil y Comercial de la Nación incluyó un nuevo capítulo referido a la partición por donación (arts. 2415 a 2420). Esta alternativa permite al empresario donar sus bienes en vida a sus descendientes, estableciendo desde la instancia misma de la donación la forma en que son distribuidos. Es común que estas donaciones se combinen con un desmembramiento del dominio, donde el ascendiente conserva el usufructo vitalicio de los bienes cedidos (en el caso de tratarse de acciones, el empresario conservaría entonces los derechos económicos y políticos derivados de las acciones donadas). 

Esta donación estará obviamente sujeta a la acción de reducción de aquellos descendientes que no hayan sido beneficiados y cuya porción legítima haya sido afectada.