Nuevos lineamientos del Departamento de Justicia de Estados Unidos

El 30 de abril de 2019, la división criminal del Departamento de Justicia de Estados Unidos (“DOJ”, por sus siglas en inglés) aprobó una versión actualizada de sus lineamientos para la evaluación de programas de compliance (los “Lineamientos del DOJ”). En forma similar, en octubre de 2018, la Oficina Anticorrupción argentina (“OA”) emitió lineamientos para programas de integridad bajo la Ley N° 27.401 que hace responsables a las personas jurídicas por conductas relacionadas con sobornos (los “Lineamientos de la OA”). Para mayor referencia sobre los Lineamientos de la OA, se puede ver el artículo “La Oficina Anticorrupción aprobó los Lineamientos para Programas de Compliance”.

A continuación, mencionaremos algunas de sus similitudes y diferencias.

Destinatarios. Los Lineamientos del DOJ ―“destinado[s] a asistir a los fiscales” (prosecutors) del DOJ― resultan útiles para las empresas al considerar sus programas de compliance. Los Lineamientos de la OA tienen un rango de destinatarios más amplio ya que, tal como está establecido en su introducción, están orientados a “las empresas, las organizaciones de la sociedad civil, otras personas jurídicas, las agencias estatales, los operadores del sistema de justicia y la comunidad profesional experta”.

Finalidad. Los Lineamientos del DOJ brindan a los fiscales una guía para “tomar decisiones informadas sobre si el programa de compliance de la empresa era efectivo al momento del delito y es efectivo al momento de la resolución, y en qué medida lo era y lo es”, con el propósito de determinar la manera de resolver el caso, las penalidades monetarias y las obligaciones de compliance a imponer. Los Lineamientos de la OA tienen por objetivo brindar una guía técnica para el mejor cumplimiento de lo establecido en la Ley N° 27.401 respecto a los programas de compliance en términos generales, y no solo en el ámbito de una investigación penal. En esa línea, incluyen parámetros que las empresas podrían tener en cuenta para el diseño y evaluación de sus programas de compliance, y las pautas y pasos para su implementación.

Evaluación de los programas de compliance. A diferencia de los Lineamientos del DOJ, los Lineamientos de la OA no abordan la “efectividad” de los programas de compliance, sino que tratan el carácter “adecuado” de estos. Ese carácter adecuado de los programas de compliance “sólo se configura si el diseño e implementación concretos responden a tres (3) pautas claramente establecidas: riesgo, dimensión y capacidad económica”.

Estructura y extensión. Los Lineamientos del DOJ están organizados en torno a tres preguntas principales: (1) si el programa de compliance de la empresa investigada está diseñado correctamente, (2) si está implementado efectivamente, y (3) si está funcionando en la práctica. En ese marco, en 18 páginas, los Lineamientos del DOJ presentan un breve análisis de determinados elementos de los programas de compliance, incluyendo preguntas para que los fiscales evalúen dichos programas.

Los Lineamientos de la OA presentan distintos capítulos donde se analizan detalladamente cada uno de los elementos de los programas de compliance y diversas cuestiones relacionadas con ellos. En 70 páginas analizan, entre otros, el carácter “adecuado” de los programas de compliance, los pasos para el diseño e implementación de un programa de compliance, la evaluación inicial de riesgos, y cada uno de los elementos incluidos en el catálogo provisto por la Ley N° 27.401.

Elementos de los programas de compliance. Los Lineamientos de la OA y del DOJ analizan elementos similares de los programas de compliance. Estos son los siguientes: (1) análisis de riesgos iniciales y periódicos, (2) código de conducta, políticas y procedimientos, (3) capacitaciones y comunicación, (4) canales de denuncia y protección de denunciantes, (5) procesos para investigaciones internas para esclarecer las denuncias y establecer sanciones, (6) due diligence de terceros, (7) due diligence en transacciones de M&A, (8) compromiso de la alta y media dirección (top, senior and middle management), (9) responsables del programa de compliance con suficiente autonomía y recursos, y (10) monitoreo, revisión y evaluación continua del programa de compliance.

Sin embargo, los Lineamientos del DOJ mencionan ciertos aspectos que exceden los Lineamientos de la OA, a saber: los incentivos que las empresas pueden establecer para fomentar el cumplimiento de los programas de compliance; y las mejoras y las inversiones en los controles internos implementados por la empresa.

Análisis de riesgos y conductas. Tanto la OA como la división criminal del DOJ destacan la relevancia de los análisis de riesgos. Como muestra de ello, los Lineamientos del DOJ establecen que los fiscales deberían iniciar su evaluación comprendiendo el negocio de la empresa, su perfil de riesgos y cómo la empresa abordó los riesgos de que se cometan las conductas ilegales que investiga la división criminal del DOJ, entre las que se encuentran los sobornos en los términos de la Foreign Corrupt Practices Act (FCPA). En cuanto a los Lineamientos de la OA, estos establecen que el primer paso para el diseño e implementación de los programas de compliance es el análisis que la empresa debería realizar para determinar cuáles son los riesgos de que ocurra alguna conducta corrupta establecida en la Ley Anticorrupción Argentina Nº 27.401 y cómo debería abordarlos.

Es importante destacar que la OA utilizó la versión 2017 de los Lineamientos del DOJ como una de las fuentes que consultó para la elaboración de sus lineamientos.