Los contratos de comercialización en el Código Civil y Comercial

Luego de varios proyectos fallidos, con la reciente sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, han tenido recepción legislativa los contratos de agencia, distribución y concesión.
 
El texto legal tiene como antecedente inmediato el anteproyecto de código unificado del año 1998 y fue redactado tomando en cuenta una parte importante de la extensa jurisprudencia existente.
 
Llamativamente el contrato de distribución no tiene en el nuevo Código un tratamiento específico, sino que  por disposición del artículo 1511 será regulado por las normas de la concesión “en cuanto sean pertinentes”.
 
1.  El régimen general de los contratos
 
El nuevo Código también ha modificado el régimen general de los contratos. Tradicionalmente, la autonomía de la voluntad y la fuerza obligatoria de los contratos han sido dos principios paradigmáticos del antiguo Código Civil, que la reforma ha morigerado en base a una extensa corriente jurisprudencial.
 
Si bien el nuevo Código reafirma el principio de libertad de contratación, también fija como límites los “impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres” (artículo 958).
 
Del mismo modo, el artículo 959 ratifica la fuerza obligatoria de los contratos y agrega que su contenido “...solo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos que la ley prevé”.
 
Luego de tratar aspectos relevantes del proceso de formación del consentimiento, el nuevo Código innova al referirse a los contratos de adhesión o de cláusulas predispuestas, estableciendo límites concretos a la fuerza obligatoria de los contratos (artículos 984 a 989).
 
El artículo 985 establece que se tienen por no convenidas las cláusulas que reenvíen a previsiones, documentos o información que no sean facilitadas a la contraparte al momento de celebrar el contrato. El artículo 987 señala que las cláusulas ambiguas se interpretarán contra el predisponente. El artículo 988 dice que se tendrán por no escritas las cláusulas que (i) desnaturalicen las obligaciones del predisponente; (ii) importen renuncias o restricciones a los derechos del adherente o la ampliación irrazonable de los derechos del predisponente; y (iii) las que no sean razonablemente previsibles para el adherente.
 
El artículo 989 otorga al juez una facultad inédita de integrar el contrato, facultad que hasta el momento la jurisprudencia había rechazado.
 
La aplicación de estas normas seguramente confluirá en la redacción de contratos con cláusulas claras y concisas, con previsiones autosuficientes y sin reenvíos, con facultades y obligaciones de las partes con un nuevo equilibrio y sin renuncias anticipadas de derechos fundamentales.
 
2.  Contrato de agencia
 
Del mismo modo que lo ha hecho el anteproyecto del año 1998, el artículo 1479 del nuevo Código define a este contrato como aquel en el que el agente, como intermediario independiente, promueve y concluye por cuenta y orden del empresario –sin representarlo–, la venta de bienes y servicios. El texto legal señala que este contrato debe ser celebrado por escrito aunque no indica las consecuencias legales de no hacerlo.
 
El artículo 1480 establece que el agente tiene derecho a la exclusividad en el ramo de los negocios, en la zona geográfica o respecto de un grupo de personas, expresamente determinados en el contrato. Al ser una norma disponible para las partes, se admite el pacto en contrario (contrato de agencia no exclusivo).
 
En cambio y con respecto a la relación inversa, en principio el agente puede contratar sus servicios con otros empresarios (artículo 1481). Sin embargo, no puede aceptar operaciones del mismo ramo o en competencia, salvo autorización expresa del empresario.
 
La norma no admite que el agente garantice la cobranza del principal, sino hasta la suma de la comisión del agente (artículo 1482).
 
Los artículos 1483 y 1484 establecen obligaciones del agente y del empresario mediante una enumeración que no es taxativa.
 
El artículo 1485 establece que “El agente no representa al empresario a los fines de la conclusión y ejecución de los contratos en los que actúa”. El texto legal enfatiza el carácter independiente de la gestión del agente y la ausencia de mandato para realizar actos que son ajenos a la tarea específica del agente.
 
Generalmente la retribución del agente consiste en una comisión pagada por el empresario a la conclusión del negocio o bien una vez realizada la cobranza de la venta, ya sea mediante una suma fija o variable, que a veces está representada por un porcentaje de la facturación del fabricante o productor.
 
Si la remuneración no está pactada, el artículo 1486 establece que debe fijarse una remuneración variable conforme a los usos y costumbres. El artículo 1487 fija algunas pautas para la determinación de la comisión.
 
El artículo 1499 admite las cláusulas de no competencia, que solo pueden extenderse por un año luego de la terminación del contrato.
 
El artículo 1500 impide al agente designar subagentes sin la autorización expresa del empresario. Es interesante esta norma ya que indica que el agente responde solidariamente por la actuación del subagente, quien carece de vínculo directo con el empresario.
Es un principio aceptado que el plazo de vigencia de un contrato de comercialización es esencial para que pueda cumplir su objeto. La doctrina y jurisprudencia sostienen desde hace mucho tiempo que el plazo mínimo de la vinculación contractual debe ser el tiempo necesario para que el agente amortice sus inversiones y obtenga una ganancia razonable, vinculada con las expectativas legítimas tenidas al momento de contratar.
 
Contrariamente a lo que ocurre en la regulación del plazo mínimo de duración de los contratos de concesión y distribución (por remisión), que es de cuatro años, y de franquicia que es de dos, no existe mención en el nuevo Código al tiempo mínimo de duración del plazo de agencia. Sin embargo, del juego armónico de los artículos 1491 y 1492, una parte de la doctrina interpreta que no debe ser menor a un año.
 
El artículo 1491 establece que el contrato de agencia será por tiempo indeterminado, salvo pacto en contrario. Si la relación continúa una vez vencido el plazo fijado contractualmente, la norma aclara, se transformará en contrato por tiempo indeterminado.
 
El artículo 1492, siguiendo el criterio del leading case “Automóviles Saavedra”, establece que en los contratos por tiempo indeterminado, cualquiera de las partes puede rescindir el contrato (sin expresión de causa), otorgando a la otra parte un preaviso suficiente.
 
El nuevo Código adoptó parcialmente la fórmula del artículo 1373 del anteproyecto del año 1998, que decía “El plazo de preaviso debe ser un mes por cada año de vigencia del contrato, hasta un máximo de seis (6) meses”. Sin embargo y a pesar de la tendencia jurisprudencial que avala ese límite de tiempo, el artículo 1492 lo excluyó para los contratos de agencia, distribución y concesión, manteniéndolo solo para el contrato de franquicia.
 
Debe tenerse en cuenta que más allá de las pautas dadas por el nuevo régimen legal, serán los jueces quienes establezcan el plazo máximo del preaviso –tal como lo vienen haciendo hasta ahora-, mediante un análisis caso por caso del tiempo que necesitó el comercializador de los productos o servicios para amortizar sus inversiones y obtener una ganancia razonable, el tiempo que necesitó razonablemente para liquidar su negocio ordenadamente o reconducir su actividad comercial, variables estas que no se vinculan con la antigüedad de la relación comercial.
 
En los casos de contratos de agencia por tiempo indeterminado, la omisión o insuficiencia del preaviso otorga al agente el derecho de reclamar al empresario: (i) las ganancias dejadas de percibir durante el período de preaviso que hubieran correspondido atendiendo a la antigüedad del agente (artículo 1493); y (ii) una indemnización por clientela cuando el agente ha incrementado significativamente el giro de negocios del empresario y esta actividad permite que el empresario siga obteniendo beneficios significativos con posterioridad a la terminación del contrato (artículo 1497).
 
Se advierte que el artículo 1493 al momento de fijar la compensación que debería pagar el empresario al agente por la rescisión intempestiva del contrato,  no deja en claro si la indemnización a que se refiere se trata de ganancias “brutas” o “netas”, aunque la doctrina y jurisprudencia ya tienen posición tomada por las utilidades netas, solución que se vincula con la finalidad de la indemnización de colocar al agente en la misma situación en la que hubiera estado en caso de haber continuado el contrato.
El artículo 1497 al referirse a la indemnización por clientela, dice que no puede exceder el importe equivalente a un año de remuneraciones, neto de gastos. La lectura de la doctrina y jurisprudencia es la misma: se trata de utilidades netas, según los registros del agente..
 
El artículo 1494 enumera de modo no taxativo algunas causales de terminación aplicable a los contratos con y sin plazo determinado. Según esta norma, la terminación se produce de pleno derecho en caso de muerte o incapacidad del agente, la disolución de la sociedad del agente o en el supuesto de la declaración de su quiebra por decisión firme.
 
El referido artículo agrega que, si la causal de terminación fuere la disminución significativa del volumen de negocios del agente, la rescisión no puede fundarse en el incumplimiento del agente, sino que el empresario solo podrá ejercer la opción del artículo 1492, o sea otorgar un preaviso de un mes por cada año de antigüedad de la relación, salvo que la disminución se mantenga por dos años consecutivos, en cuyo caso el preaviso se limitaría a dos meses. Esta norma es aplicable a los contratos con y sin plazo determinado.
 
Una interpretación lineal de esta última previsión sin duda condicionará severamente la terminación de contratos con fundamento en el incumplimiento de los objetivos de venta para el agente.
 
3.  Contrato de concesión
 
El artículo 1502 lo define como aquel en el que el concesionario, actuando por su propia cuenta frente a terceros, se obliga mediante una retribución a disponer de su organización para comercializar bienes y prestar servicios a terceros.
 
La norma se refiere a una retribución que no es propia de la esencia del contrato de concesión, en el que el fabricante no paga retribución alguna al concesionario, ya que la ganancia de este último proviene del diferencial que surge entre el precio de los productos que paga al concedente y el precio de venta al público.
 
Si bien a veces existen situaciones mixtas, lo que ocurre cuando el concesionario para la venta de automóviles actúa como agente en la operatoria del sistema de ahorro, lo cierto es que también en este caso la comisión que paga una sociedad vinculada al fabricante, proviene del diferencial del precio que paga el concesionario y el de venta al público.
 
Salvo pacto en contrario, la exclusividad en la zona asignada es bilateral (artículo 1503). La misma norma impone al concedente la obligación de entregar toda su gama de productos al concesionario para su comercialización.
 
Los artículos 1504 y 1505 indican de modo no taxativo las obligaciones del concedente y del concesionario.
 
El artículo 1506 establece que la concesión no tendrá un plazo menor a 4 años o de 2 años en el supuesto de que el fabricante sea quien provea las instalaciones al concesionario. Cualquier plazo menor se tendrá por no escrito.
 
Transcurrido el plazo mínimo de duración del contrato de concesión (4 o 2 años), en el que la ley presume que se ha cumplido mínimamente la finalidad del negocio, el concedente puede rescindirlo mediante el otorgamiento de un preaviso suficiente, aplicándose las pautas del artículo 1492, de un mes por cada año de antigüedad.
 
Siguiendo las pautas de una parte importante de la jurisprudencia comercial de la última década, la nueva norma establece que si el preaviso hubiere sido insuficiente o no hubiere existido, el concedente debe indemnizar al concesionario mediante el pago de las ganancias dejadas de percibir en el lapso que hubiera correspondido al preaviso (artículo 1493). En principio, conforme al texto legal y la interpretación de la jurisprudencia mencionada, cualquier otro rubro indemnizatorio no previsto específicamente por la norma quedaría subsumido en el monto correspondiente a la indemnización sustitutiva del preaviso.
 
En caso de rescisión intempestiva del contrato, el artículo 1508 inciso b) establece la obligación del concedente de readquirir al concesionario el stock de repuestos y autopartes nuevos, al precio de venta al concesionario. Esto viene a zanjar una cuestión largamente discutida por los autores y la jurisprudencia.
 
En lo referente a las causales de rescisión y a la prohibición de nombrar subconcesionarios, se aplican por remisión las normas del contrato de agencia.
 
4.  Contrato de distribución
 
Pese a ser la distribución el “género” y la concesión la “especie”, las normas de este último se aplicarán al primero, dice el artículo 1511, en cuanto fuere pertinente.
 
Ante el vacío legal, en todo aquello que no fuere pertinente la aplicación de las normas de la concesión, se tomarán en cuenta las pautas construidas durante mucho tiempo por la doctrina y jurisprudencia.