Las patentes hoy

1. Introducción

El tema de las patentes es hoy objeto de gran interés en el mundo, y en particular en la Argentina donde sus bondades son puestas en duda por algunos sectores.

Haremos una rápida revisión de las primeras leyes de patentes y de sus principales características que subsisten hasta la fecha, y analizaremos algunos temas de actualidad, para luego entrar en el análisis del articulado de la ley y de su reglamento, cotejándolo también con los tratados internacionales que nos rigen.

2. Las primeras leyes de patentes

La historia de las leyes de patentes está estrechamente relacionada con la historia de la industria ya que antes de que ésta se desarrollara el trabajo realizado a escala individual o de pequeños grupos no se prestaba mayormente a este tipo de protección. Las bondades de un buen sistema de patentes sólo puede apreciarse en mercados de cierta importancia, por lo que normalmente excede los esfuerzos individuales y requiere grupos de investigación con adecuado financiamiento.

En la Edad Media era común que los soberanos otorgaran privilegios o monopolios a personas determinadas, pero la decisión no tenía otro fundamento que el poder absoluto del soberano. El derecho de patentes, tal como hoy se conoce, deriva de circunstancias objetivas -el invento o descubrimiento- que pueden ser motivo de análisis por el soberano, pero que no dependen de su voluntad.

En el año 1427 se otorgó en Florencia al arquitecto Filippo Brunelleschi un privilegio por tres años para usar un determinado tipo de barco que empleaba para transportar mármoles y materiales para los edificios que construía. En 1474 el Senado de Venecia dicta la primera ley de patentes conocida cuya norma básica merece ser reproducida por cuanto algunos de sus conceptos siguen teniendo actualidad. Dice así: "Se decreta por autoridad de este Consejo que cualquiera que haga en esta ciudad un nuevo e ingenioso artificio, estará obligado a registrarlo en la oficina de los 'Proveditori' de la Comuna tan pronto como haya sido perfeccionado en forma que sea posible usarlo y aplicarlo. Quedará prohibido a cualquier otro, en cualquier parte de nuestra tierra y lugar, hacer cualquier otro artificio a la imagen y semejanza de aquél sin el consentimiento del autor, durante el término de diez años." Salvo el carácter obligatorio que imponía el Senado de Venecia, y el plazo que puede variar, que hoy no se conserva, en todo lo demás la regla tiene aún hoy plena actualidad.

Inglaterra es el primer país donde la discrecionalidad del soberano para otorgar monopolios fue puesta en cuestión. En 1601 la reina Isabel se justifica ante el Parlamento diciendo que desde que es reina, no ha firmado ningún privilegio que no creyera bueno y útil para sus súbditos. En 1602 el célebre fallo dictado in re “Darcy vs. Allen”, se decidió que "ninguna ocupación puede ser prohibida o puesta bajo monopolio, salvo la cosa novedosamente inventada por la habilidad de un hombre o que puede ser apropiada por patente." En 1624 se dictó el Edicto de Monopolios, que seguía esos mismos principios. Las primeras leyes específicas en materia de patentes se dictaron en Estados Unidos en 1790, y en Francia en 1791. Las leyes en esos países y en otros, fueron modificadas con relativa frecuencia, siendo de especialísimo interés para nosotros la ley francesa de 1844, fuente directa de nuestra primera ley sobre el tema que se sancionó en l864.

3. Los principios básicos de patentabilidad

De esas y posteriores leyes se han ido decantando ciertos principios básicos de las leyes de patentes, que siguen vigentes en la actualidad.

El primero de ellos es el concepto de novedad. Es un principio aceptado casi sin excepciones, que la patente sólo puede otorgarse como consecuencia de algo novedoso y esa novedad debe ser universal, y no meramente local.

Otro principio que casi no tiene excepciones es el requisito de que el invento que se quiere proteger tenga aplicación industrial, entendiéndose por industrial cualquier actividad humana sin excluir, por ejemplo, la agricultura.

Más trabajo ha dado otro concepto, llamado actividad inventiva o altura inventiva, que se exige para otorgar derechos de patente. Definirlo es difícil, y creo que la mejor manera de hacerlo es indirectamente, señalando que carece de tal requisito todo lo que esté al alcance de las personas del oficio en cualquier rama de la industria.

Reunidos esos tres requisitos, se entiende que el inventor tiene derecho a impedir que otros utilicen el invento sin su consentimiento, en los términos de la ley veneciana ya citada.

Ese privilegio se otorga no sólo por el mérito inventivo, sino también como contrapartida por el beneficio que recibe la sociedad como consecuencia de la divulgación del invento, que favorece el avance científico.

Esa divulgación obligatoria que se hace a través de la publicación del invento es otra característica común de las leyes de patentes.

La mayoría de las leyes sólo protege los inventos, excluyendo los descubrimientos. Nuestra primera ley permitía patentar los descubrimientos, no así la que nos rige desde 1995. Con todo, el artículo 17 de nuestra Constitución asegura el derecho de patente a todo autor o inventor que “es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley”.

Lamentablemente es una de las tantas desprolijidades que tiene nuestra actual ley de patentes, que fue objeto de un arduo y hasta escandaloso trámite parlamentario, pero hoy día debemos aceptar que nuestros legisladores no acostumbran preocuparse porque las leyes sean coherentes con otras, aunque se trate de la ley de leyes como suele llamarse a nuestra Constitución, sino que parece interesarles más el llamado “rédito político” de votar tal o cual cosa.

Finalmente, otra característica general de las leyes de patentes: los privilegios se otorgan por un plazo determinado.

Resumiendo podemos decir que los requisitos habituales de patentabilidad son:

a) novedad,
b) aplicación industrial,
c) altura inventiva,
d) publicación de una adecuada descripción, y
e) que los derechos se otorgan por tiempo determinado.

4. Los derechos del patentado

Si bien en las leyes y entre quienes están familiarizados con el tema no hay mayor confusión al respecto, es importante resaltar que la patente confiere simplemente el derecho de impedir a otros explotar la patente con fines comerciales. En consecuencia el titular de la patente no puede explotar la misma sin cumplir, además todos los requisitos legales que tal actividad demanda.

En este sentido resulta interesante transcribir el considerando 14 de la Posición Común aprobada por el Consejo de las Comunidades Europeas el 26 de febrero de 1998, con vistas a la adopción de una directiva relativa a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas, que dice así:

“14) Considerando que una patente de invención no autoriza a su titular a dar aplicación a la invención, sino que se limita a conferirle el derecho de prohibir a terceros su explotación con fines industriales y comerciales y que, por consiguiente, el Derecho de patentes no puede sustituir ni dejar sin efecto las legislaciones nacionales, europeas o internacionales que fijan, en su caso, limitaciones o prohibiciones, o que organizan el control de la investigación y de la utilización o comercialización de sus resultados, especialmente con relación a los requisitos de salud pública, seguridad, protección del medio ambiente, protección de los animales, conservación de la diversidad genética y respecto de determinadas normas éticas.”

5. Convención de París

El primer hito importante en el orden internacional es la Convención de París firmada en 1883 por once países (Bélgica, Brasil, Francia, Guatemala, Italia, Países Bajos, Portugal, El Salvador, Serbia, España y Suiza), que comenzó a regir el 7 de julio de 1884.

La Convención estipulaba que los países firmantes constituían una Unión para la protección de la propiedad industrial, así como que habría periódicas conferencias de revisión, que tuvieron lugar en Roma (1886), Madrid (1890), Bruselas (1897 y 1900) y Washington (1911) aunque las reformas allí acordadas no fueron ratificadas por ningún estado.

Sí fueron ratificados por varios países los textos aprobados en las conferencias de La Haya (1925), Londres (1934) y Lisboa (1958). La última conferencia de Estocolmo (1967) estableció el texto hoy vigente para todos los miembros del GATT.

Esta Convención tiene diversas categorías de normas.

La primera categoría comprende las que regulan las relaciones entre los miembros de la Unión, sus derechos y el funcionamiento de la misma.

La segunda categoría la constituyen las normas que requieren que los miembros de la Unión legislen sobre determinadas materias, o se les permita hacerlo.

Por ejemplo, el artículo 5A (2) que autoriza a los países a dictar normas que impidan abusos que puedan resultar del ejercicio de derechos exclusivos otorgados por una patente, introducido en la conferencia de La Haya (1925). A su vez, el artículo 10 bis (1) exige que los países miembros aseguren efectiva protección contra la competencia desleal.

La tercera categoría es la que establece los derechos de los particulares respecto de las leyes internas de cada país. En esta categoría se destaca la obligación de todos los países miembros de tratar igual a sus nacionales y a los nacionales de todos los demás miembros.

Un punto importante que varía según los países, es el tema de la aplicabilidad inmediata de las normas de la Convención, o si es necesario en cada caso la expresa modificación de la ley interna. Ello depende del régimen constitucional de cada país. En la Argentina la Corte Suprema ha dicho que las normas de los tratados internacionales son de aplicación inmediata, si la redacción de las mismas hace posible su aplicación.

Este es un aspecto importante, porque en tanto nuestras leyes locales no cumplan con las normas internacionales, estas últimas prevalecerán de acuerdo a lo que establece el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional.

“Art. 75, inc. 22: Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional”.

La Convención de París ha sido la base que ha servido para que muchos de sus miembros celebren otros acuerdos paralelos, como ser el TCP (Tratado de Cooperación en Materia de Patentes) entre varios otros. Recientemente se ha celebrado otro tratado que tendrá enorme repercusión en el comercio mundial.

6. ADPIC

Conviene pues recordar aquí los principios fundamentales del acuerdo ADPIC, también llamado GATT-TRIPS en materia de derechos de propiedad intelectual, que ha contado con la adhesión de más de cien países, firmado en Marrakech en abril de 1994.

El tratado establece estándares mínimos de protección que todos los países miembros deben asegurar, y reitera el principio del trato nacional de la Convención de París, además de establecer también el trato de nación más favorecida a todos los países miembros.

Se establece la obligación de establecer procedimientos aptos para otorgar una protección efectiva, como ser medidas especiales de control en la aduana, pero también se permiten determinadas excepciones a los derechos de patente, en especial por razones de salud pública.

El tratado establece plazos diferidos para la aplicación de algunas normas referidas a patentes, como ser la inclusión de productos farmacéuticos como patentables, y la inversión de la carga de la prueba para favorecer a los titulares de patentes de procedimiento, cuya violación es generalmente difícil de probar.

Incluye muchas opciones y excepciones, inevitables si se desea obtener la participación de tantas naciones, pero es sin duda un enorme paso adelante en lo que respecta a la armonización de las leyes sobre patentes y derechos intelectuales en general, cosa que favorecerá el comercio internacional.

7. Patentamiento de fármacos

Tanto la ley francesa de 1844 como nuestra Ley Nº 111, hoy derogada, prohibían el patentamiento de las “composiciones farmacéuticas”.

La ley francesa de 1791 no excluía a estas últimas del patentamiento, y de hecho se concedieron muchas patentes de ese tipo, a cuyo amparo muchos charlatanes engañaron al publico haciéndole creer que el título de patente era un sello de aprobación oficial, cosa que no era pues las patentes se concedían a la sola presentación. Tanto es así que, como nos recuerda Aracama Zorraquín esa situación originó la ley del 22 Germinal del año IX, cuyo art. 32 prohibió a los farmacéuticos expender otra cosa que las drogas simples o los compuestos inscriptos en el "Codex" creado al efecto.

Desde el proyecto de Breuer Moreno del año 1960, se presentaron en nuestro país varios proyectos de ley eliminando esta prohibición, lo que debido a una cerrada oposición de un sector de la industria recién se logró mediante la sanción de la Ley Nº 24.481.

A mi juicio es aplicable a nuestro país lo dicho por Alberto Bercovitz respecto de España: "no es ningún secreto que han sido precisamente problemas relacionados básicamente con la industria químico-farmacéutica los que dieron al traste con los anteproyectos elaborados para la reforma del Estatuto de la Propiedad Industrial."

La cuestión parece hoy zanjada, pero fue sin duda el campo en el que con más ardor se discutieron los derechos de los inventores, y resulta difícil pensar que aún no se produzcan intentos para demorar la efectiva implementación de las nuevas normas que de acuerdo al Tratado ADPIC, deberán aplicarse sin reservas desde el año 2000.

8. ¿Puede patentarse la naturaleza?

La ingeniería genética, y los tremendos avances que ya ha logrado y que sin duda seguirá logrando, plantean nuevas dudas nada fáciles de resolver.

¿Pueden patentarse partes del cuerpo humano, los genes, las plantas, animales, u otros aspectos relativos a la naturaleza?

Las respuestas que se han dado hasta ahora no han sido uniformes. Los Estados Unidos han sido más permisivos que la Comunidad Europea que en 1995 prohibió esos patentamientos, decisión que ha sido reexaminada este año, y probablemente sea cambiada.

Sin duda cuesta pensar qué partes del cuerpo humano pueden ser patentadas, pero hete aquí que productos que pasarán a formar parte del cuerpo humano pueden fabricarse en laboratorio, y no sólo productos químicos como sales de magnesio, sino productos que son idénticos en su ADN a las células que forman nuestro cuerpo. ¿Son parte de nuestro cuerpo?

Pensamos que no lo son los productos de la primera categoría y que sí pueden serlo los de la segunda. Como también pueden funcionar dentro de nuestro cuerpo un injerto plástico y metálico, un marcapasos, etc. Pareciera que el avance de las ciencias va borrando muchos límites conceptuales que tenemos los humanos.

Sin duda estos nuevos problemas tienen un enorme impacto emocional que hace cuanto menos comprensible que exista una corriente que rechace el patentamiento de estos objetos.

Por otra parte, si se tiene en cuenta que la patente no es más que un derecho exclusivo que prohibe a otros realizar ciertas actividades, no parece que el patentamiento en sí afecte nuestros sentimientos.

El derecho de patente no implica apropiarse de cosa alguna, de modo que hablar de patentamiento del cuerpo humano o de animales resulta un lenguaje inapropiado. Nuestros genes o los de los animales no suelen ser el resultado de una decisión voluntaria, sino la consecuencia de un proceso natural incontrolable. Si alguien patenta un determinado gen ya existente en la naturaleza, su privilegio no podrá ser el gen en sí mismo -no sería novedoso puesto que ya existía- sino el gen como resultado de un procedimiento artificial para obtenerlo. Si ese gen así patentado se reprodujera en forma natural en los vástagos de quien ya lo tuviere, no habría allí posibilidad alguna de que una patente se viera afectada, porque el gen en cuestión no se habría obtenido por el procedimiento patentado. Con todo, parece razonable que quien solucionó el problema de obtener el gen o la secuencia genética pueda recibir una recompensa por su invento.

Veamos un ejemplo práctico. Las variedades vegetales pueden patentarse, y los animales también, según la legislación de algunos países, entre los que se encuentra nada menos que Estados Unidos. Lo mismo ocurre con técnicas de ingeniería genética, aun humanas, siempre que reúnan los conocidos requisitos de novedad, actividad inventiva y aplicación industrial.

En Europa el patentamiento de tales materias ha sido arduamente combatido, aunque en el mes de julio de 1998 el Parlamento Europeo ha votado en favor de una reforma al estilo norteamericano, aunque faltan aún varios pasos para que pueda entrar en vigor esta nueva norma.

El resultado ha sido que Estados Unidos le lleva una enorme delantera a Europa en lo que se refiere a patentes relacionadas con la ingeniería genética, que a su vez se ha traducido en grandes bendiciones para la humanidad como ser cantidades inagotables de insulina, nuevos tratamientos para el cáncer y para el SIDA, y cosechas con resistencia a las plagas o que no se pudren. Los europeos han quedado atrás en esta carrera, aunque al menos han comenzado a revisar su posición.

Si algo es nocivo o se considera fuera del comercio o no apropiable, prohibir su patentamiento no tendrá efecto práctico alguno, porque sólo se dejaría de dar derechos de exclusividad, pero no se impediría el uso de lo nocivo, que es lo que se debiera evitar.

Las consecuencias son que si algunos países prohiben el patentamiento y otros lo permiten, serán estos últimos quienes invertirán en investigación y obtendrán -entre muchos fracasos- algunos éxitos resonantes.

No se ve por tanto razón valedera alguna para restringir el patentamiento en el campo de la biología y de la ingeniería genética. El único resultado práctico que se lograría sería el de favorecer la investigación de nuevos productos y sistemas fuera del propio país.

9. Las patentes y la moral

Nuestra ley de patentes, al igual que muchas otras, prohibe el patentamiento de inventos contrarios a la moral y a las buenas costumbres.

No trataremos de determinar cuáles son los principios propios de la moral y las buenas costumbres, y daremos por cierto que existen normas conocidas y aceptadas por todos.

Cabe preguntarse en primer término si esa prohibición de patentar es correcta.

A primera vista, toda prohibición relativa a la moral y a las buenas costumbres (en adelante “moral” por razones de brevedad) es valiosa, pero el derecho de patentes tiene esa curiosa cualidad de las patentes de invención de no ser -como lo eran las patentes de corso- un derecho para hacer algo, sino un derecho de impedir que otros lo hagan.

Si yo fuera la persona a cargo del cumplimiento de las reglas morales, en principio nada sería más eficaz que patentar a mi nombre todas las cosas contrarias a la moral que pudiera, para tener un arma más para impedir que los demás incurrieran en actos contrarios a la moral, y a quienes podría perseguir como infractores a mis patentes. Con todo, el efecto práctico sería escaso porque estaría limitado en el tiempo y restringido a cuestiones novedosas

Todo esto que parece un poco absurdo, no lo es en absoluto. Por el contrario, mal que les pese a muchos detractores del sistema, el régimen de patentes es una ley como cualquier otra que se engarza adentro del régimen general de nuestro sistema legal, y no es autónomo.

Un acto inmoral no debe tener lugar, no porque deba prohibirse su patentamiento, sino porque no es correcto, y el artículo 953 del Código Civil lo fulmina con la nulidad, como si no tuviera objeto. Esta preciosa norma del Código Civil es un instrumento más que suficiente para quitar valor jurídico a los actos inmorales.

Por otra parte, nuestra Constitución establece:

“Art. 19: Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe”.

Llegamos a la conclusión, pues, que los actos privados son en principio ajenos al derecho, y por cierto a la ley de patentes que no debe juzgar la moralidad o inmoralidad del acto.

Ahora bien, nuestra ley de patentes -como muchas otras en el mundo- dispone que las solicitudes de patentes, luego de pasar un examen meramente formal, deben ser publicadas en forma automática.

¿Qué hacer si se presenta como solicitud la descripción de un acto inmoral? Pongamos por caso que se solicita como patente un producto que permite envenenar o torturar sin dejar rastros. Tal cosa no debe publicarse, no por la aplicación de la ley de patentes sino por aplicación de lo dispuesto por el ya mencionado artículo 953 del Código Civil:

“953. El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto”.

De no publicarse la solicitud no podrá otorgarse patente, pero realmente lo importante es que no se publique porque de lo contrario ese objeto inmoral estaría al alcance de todos, y publicado nada menos que en un boletín oficial.

Concluimos pues que la ley de patentes no es un cuerpo legal aislado, que debe interpretarse en forma armónica con las demás leyes, y de ello se sigue, en nuestra opinión, que la mayor parte de los ataques que se le formulan carece de asidero. Más aun en nuestro país que consagra como uno de sus principios fundamentales el concepto del abuso de derecho que se define así en el artículo 1071 del Código Civil:

“1071. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.

La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”.

Esta norma se aplica en cualquier caso, incluidos los casos de patentes, ya que cualquier derecho, en principio, puede ser objeto de abuso.

10. Conclusiones generales

Creo que en el mundo interactivo o globalizado, como suele llamarse, ningún país puede darse el lujo de quedar atrás en la carrera del desarrollo y la investigación, para lo cual una buena ley de patentes es una herramienta indispensable, aunque por cierto no única.

Existen tratados internacionales consensuados por una enorme cantidad de países que muchos de ellos están aplicando, y que constituyen una base adecuada para que el país defienda sus intereses como mejor le convenga.

Esta materia, por cierto, debe ser resuelta por las autoridades con competencia (que no necesariamente implica que sean competentes en todo sentido) teniendo en cuenta los intereses del país en la actual coyuntura.

En suma, como tantas otras leyes, la ley de patentes, bien implementada, puede ser una importante herramienta para el crecimiento del país y de su inserción en el mundo que le permita acercarse al desarrollo de los países más avanzados.