Incorporación del derecho de superficie como garantía bancaria

Bancos & Finanzas

El Banco Central de la República Argentina (el “BCRA”), mediante la Comunicación “A” 6297 del 11 de agosto de 2017, dispuso adecuaciones a las normas sobre garantías bancarias “Preferidas B”, y principalmente, incorporó y reglamentó la hipoteca sobre el derecho de superficie como garantía bancaria.    

Las garantías bancarias “Preferidas B” (que, en líneas generales, son aquellas cuyo vencimiento es superior a seis meses) están constituidas por derechos reales sobre bienes o compromisos de terceros que, fehacientemente instrumentados, aseguran que la entidad financiera pueda disponer de los fondos en concepto de cancelación de la obligación contraída por el tomador del crédito.

Con el dictado de la Comunicación “A” 6297, se incorpora como garantía “Preferida B” la hipoteca en primer grado sobre derechos de superficie —y en cualquier grado siempre que la entidad financiera sea la acreedora en todos sus grados—, lo cual redundará en un tratamiento más beneficioso en lo que hace al cumplimiento de diversas regulaciones prudenciales aplicables a las entidades financieras locales, incluyendo las normas de previsiones mínima por riesgo de incobrabilidad, de fraccionamiento de riesgo crediticio y de requisitos de capitales mínimos. Antes del dictado de dicha norma, la garantía “Preferida B” de hipoteca en primer grado recaía solamente sobre inmuebles —y en cualquier grado de prelación siempre que la entidad financiera fuera la acreedora en todos sus grados—.  

En este sentido, las entidades financieras podrán aceptar que sus clientes constituyan una hipoteca a su favor sobre el derecho de superficie para garantizar el crédito y contabilizarla como una garantía “Preferida B”. De este modo, las entidades financieras lograrán una reducción de los costos de financiamiento que deben asumir como consecuencia de la aplicación de la normativa prudencial previamente indicada (se aplica el ponderador del 50 % sobre el valor del derecho de superficie).

Cabe recordar que el derecho real de superficie fue incorporado por la Ley N° 25.509 en el año 2001, y su finalidad estaba limitada a la superficie forestal —incluyendo las distintas plantaciones—, pero no comprendía la actividad de la construcción. Con la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (“CCC”), se incorporaron mejoras y se amplió el alcance del derecho real de superficie (ver los artículos 2114 a 2128 del CCC), por lo que resulta claro que (i) es un derecho real temporario que se constituye sobre un inmueble ajeno y hasta puede constituirse sobre un inmueble afectado al régimen de propiedad horizontal —independientemente de la discusión doctrinaria de si el objeto del derecho real de superficie es la cosa ajena o si tiene objeto propio—; (ii) otorga a su titular (el superficiario) la facultad de uso, goce y disposición material y jurídica del derecho de plantar, forestar o construir; y (iii) otorga a su titular la facultad de uso, goce y disposición material y jurídica sobre lo plantado, forestado o construido en el terreno, el suelo y el subsuelo. Asimismo, se advierte que el derecho real de superficie puede constituirse sobre un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal, lo que amplía algún más la finalidad de dicho derecho.

El artículo 2120 del CCC establece que “… el titular del derecho de superficie está facultado para constituir derechos reales de garantía sobre el derecho de construir, plantar o forestar o sobre la propiedad superficiaria…”. Así, queda claro que el superficiario podrá constituir una hipoteca a favor de una entidad financiera sobre:

1. el derecho de plantar, forestar y construir, y
2. la propiedad superficiaria (lo plantado, forestado y construido).

La Comunicación “A” 6297, que incorpora a la hipoteca sobre derechos de superficie como garantía bancaria, tiene como objetivo ampliar el crédito para la actividad productiva mediante una mejora de las condiciones de acceso al crédito bancario del sector agropecuario, forestal y de la construcción, y de cualquier otro sector en la medida en que el tomador del crédito posea un derecho de superficie sobre un inmueble ajeno, y particularmente, beneficiar a aquellas personas físicas o jurídicas que no cuenten con inmueble propio.