Derechos de Exportación

Desde el año 2002, la política tributaria del Gobierno Nacional incluye la aplicación de  derechos de exportación (usualmente llamados “retenciones”) sobre la venta al exterior de numerosos productos, con especial incidencia sobre petróleo crudo y derivados, gas, carnes, cereales, oleaginosas y aceites. En todos los casos, esta tributación ha sido regulada mediante el dictado de normas de distinta jerarquía, emanadas de la Administración (decretos y resoluciones ministeriales).

Sin perjuicio de la formulación de críticas y reclamos, en la práctica los sectores alcanzados por esta carga tributaria han venido soportando su aplicación.

A finales del año pasado y principios del corriente, el Ministerio de Economía y Producción estableció nuevos esquemas de aplicación de derechos de exportación sobre hidrocarburos (Resolución Nº 394/07), cereales y oleaginosas (Resolución Nº 125/08 y modificatorias), y gas licuado de petróleo e hidrocarburos gaseosos (Resolución Nº 127/08).

Estos nuevos esquemas se caracterizan por incluir una suba significativa en los niveles de tributación y por tener una estructura de movilidad en función de la cual el incremento de los precios de los productos da lugar a la aplicación de mayores porcentajes de tributación. 

Como se sabe, el sector agropecuario ha resistido la aplicación de este nuevo esquema, acudiendo a medidas de protesta, cese de ventas, manifestaciones en las rutas, etc.

Tales protestas se acompañan con cuestionamientos de naturaleza jurídica.

Ciertamente, es muy sólido el planteo que se realiza en el sentido de que las normas emitidas resultan violatorias del principio de reserva legal, ya que a tenor de lo que disponen los artículos 4º, 9º 17, 75 inc. 1º, y 99 inc. 3º de la Constitución Nacional, resulta claro que es el Poder Legislativo el único poder del Estado investido de la potestad de establecer los derechos de exportación.

En sus resoluciones, el Ministerio de Economía y Producción invoca en su favor disposiciones contenidas en el Código Aduanero (aprobado por Ley Nº 22.415), en las cuales el Congreso delega en el Poder Ejecutivo la facultad de gravar, desgravar y, en general, modificar los derechos de exportación

En materia de hidrocarburos, gas licuado de petróleo e hidrocarburos gaseosos, se invoca la delegación legislativa contenida en las leyes Nº 25.561 y Nº 26.217.

El análisis de la validez constitucional de estas normas, en las que el Poder Legislativo delega en el Ejecutivo potestades tributarias, debe realizarse a la luz de lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución Nacional, en el cual se establece el criterio general de prohibición de la delegación de potestades legislativas en el Poder Ejecutivo, pero al mismo tiempo se establecen excepciones, cuyo ámbito de aplicación no presenta contornos precisos.

En tanto el artículo 76 aludido fue incorporado en oportunidad de la reforma constitucional que tuvo lugar en el año 1994, la cuestión no se encuentra resuelta en forma definitiva y concluyente en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, aun cuando cabe señalar que los precedentes relativos a cuestiones asimilables arrojan como resultado la inconstitucionalidad de las normas delegantes, y la consiguiente inconstitucionalidad de los actos de la administración en los que tales potestades fueron ejercidas.

Aun en la hipótesis en la que se admitiese la constitucionalidad de las normas donde el Congreso delega potestades tributarias, las disposiciones emitidas por la administración serían igualmente cuestionables, atento que la “movilidad de alícuotas” es el resultado de un exceso en el ejercicio de las facultades delegadas, ya que modifica en su sustancia la estructura de la tributación sobre las exportaciones, dado que la legislación sólo contempla la aplicación de una alícuota única y fija sobre el valor de la mercadería exportada.

Asimismo, no debe descartarse el planteo de confiscatoriedad, que encuentra apoyo en antigua jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación según la cual la tributación no es constitucional cuando produce la absorción, por parte del Estado, de una parte sustancial de la renta o el capital del contribuyente. También en este caso, los precedentes jurisprudenciales existentes tienen un valor relativo, por cuanto no aluden a la tributación sobre el comercio de exportación sino que resultan de planteos formulados en relación a otro tipo de tributos.

Para exportaciones con destino a países miembros del MERCOSUR, es posible sostener que la aplicación de derechos de exportación es inadmisible, con sustento en disposiciones contenidas en el Tratado de Asunción, en relación a lo cual existen pronunciamientos jurisprudenciales relevantes, aunque la cuestión no ha sido considerada todavía por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

En torno a la cuestión objeto de este comentario, resulta recomendable la lectura de la sentencia emitida por el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 10, en la causa “Gallo Llorente, Santiago Emilio y otro c/ Estado Nacional –MEyP–” del 5 de junio de 2008.

El fallo contiene una consideración muy precisa y terminante del principio de reserva legal en materia tributaria: “La reserva constitucional de ley formal para la imposición de tributos es (…) absoluta, y no deja resquicio alguno para dispensar la intervención del Congreso”. (…)“…ni un decreto del PEN, ni menos aún una resolución del Ministerio de Economía y Producción pueden –sin sustento legal– crear ni modificar válidamente, los elementos esenciales de una carga tributaria”(..)“…en el ordenamiento jurídico vigente, la solución para instrumentar las modificaciones que plasmaron las resoluciones impugnadas, no es la correcta. (…), sólo el Congreso Nacional puede hacerlo; sus atribuciones son, para ello, exclusivas y excluyentes.”

Ante la situación descripta, el Poder Ejecutivo Nacional reaccionó propiciando la emisión de una ley en la cual el Congreso ratificaría las resoluciones del Ministerio de Economía en las cuales se fijaron los derechos de exportación relativos a cereales y oleaginosas y, asimismo, establecería que tal ratificación se emite sin perjuicio de la vigencia de tales medidas, y sin desmedro de la validez de las normas y facultades de delegación, incluyendo el ya citado artículo 755 del Código Aduanero.

En el supuesto de que el Congreso Nacional apruebe este proyecto, las objeciones relativas a la violación del principio de reserva legal quedarían zanjadas, exclusivamente respecto de la aplicación futura de las normas del Ministerio de Economía expresamente ratificadas. No quedarían superadas las objeciones vinculadas con la confiscatoriedad de estos tributos.

La eventual ratificación de las facultades que delega el artículo 755 del Código Aduanero no pondría fin a la problemática relativa a la admisibilidad de tal delegación, ya que la cuestión debe ser analizada en relación a disposiciones constitucionales (artículo 76) cuya operatividad precisamente tiene el sentido de prohibir al Congreso la emisión de leyes por las que delegue las potestades que la Constitución Nacional le asigna.