Confirman inaplicabilidad de Convenio de Doble Imposición - Comentario al fallo “Molinos Rio de la Plata”

1. Hechos

Molinos Río de La Plata S.A. (“Molinos Argentina”) apeló ante el Tribunal Fiscal de la Nación (“TFN”) dos resoluciones dictadas por la Administración Federal de Ingresos Públicos (“AFIP”), mediante las cuales determinó de oficio el Impuesto a las Ganancias de los periodos fiscales 2004 a 2009.

El argumento principal de Molinos Argentina se basa en que AFIP transgredió la regla del artículo 11 del Convenio para evitar la Doble Imposición celebrado entre Argentina y Chile en el año 1976 (“CDI”), al incorporar en la base imponible del impuesto a las ganancias, los dividendos distribuidos por Molinos de Chile y Río de la Plata Holding S.A. (“Molinos Chile”), sociedad constituida en Chile bajo el régimen de “sociedades plataforma de inversiones” instaurado por ley chilena N° 19.840 (“Ley Chilena”).

El artículo 11 del entonces vigente CDI disponía que: Los dividendos y participaciones en las utilidades de las empresas, incluidos los retornos o excedentes de las cooperativas, sólo serán gravables por el Estado Contratante donde estuviere domiciliada la empresa que los distribuye.”

En el año 2002 se dictó la Ley Chilena, mediante la cual los inversionistas extranjeros podrían establecer en Chile una sociedad para administrar inversiones en el exterior sin tener que soportar en Chile los impuestos a la renta que originen dichas inversiones en lo que respecta a (i) dividendos y (ii) servicios coligados, es decir servicios a compañías vinculadas.

Para la normativa impositiva de Chile no se consideran sujetos a impuesto dichos conceptos.

Molinos Argentina constituyó Molinos Chile bajo el régimen mencionado en el año 2003. Según surge de los antecedentes del fallo, Molinos Argentina ejerce el control de Molinos Chile con el 99,99% de su participación accionaria.

Durante los años 2004 a 2009, la Sociedad Holding pagó normalmente dividendos a Molinos Argentina. Como esos dividendos provenían esencialmente de los dividendos distribuidos a Molinos Chile por las sociedades de Molinos Uruguay y Molinos Perú, no estaban gravados en Chile por ser de fuente extranjera pero tampoco en Argentina en virtud de la aplicación del artículo 11 del CDI.

AFIP, entonces, sostuvo que la Molinos Chile constituye una estructura “conductora” cuyo único fin consiste en que Molinos Argentina reciba los dividendos provenientes de las Molinos Uruguay y Molinos Perú sin tributar impuesto a la renta ni en Argentina ni en Chile en virtud de la normativa aplicable al caso.

En los términos  del artículo 2 de la Ley de Procedimiento Tributario (“LPT”), AFIP sostuvo la existencia de un uso abusivo del CDI por lo que decidió ignorar la aplicación de dicho instrumento al caso.

El TFN confirmó la pretensión fiscal principalmente sobre la base de que (i) Molinos Argentina había realizado un uso abusivo del CDI; (ii) el principio de la realidad económica previsto en el artículo 2 de la LPT –ley interna- no es contrario al CDI sino que existe justamente para desarticular su aprovechamiento desleal y abusivo; (iii) una compañía conducto no puede considerarse “beneficiario efectivo”.

2. El fallo de la Cámara

La Cámara confirmó el pronunciamiento dictado por el TFN al considerar que Molinos Argentina había incurrido en un “abuso de tratado” al utilizar el CDI junto con Ley Chilena a los fines de excluir de la base imponible del impuesto a las ganancias argentino, los dividendos remesados por Molinos Chile. En esencia, toma los argumentos expuestos por el TFN y, en particular hace hincapié en los siguientes:

• La mayoría de los dividendos recibidos por Molinos Chile fueron directamente remesados a su controlante Molinos Argentina. Molinos Chile nunca cobró dividendos de Molinos Chile S.A., siendo éstos los únicos que hubiesen resultado gravados con el impuesto a la renta de Chile en tanto resultaban de “fuente chilena”.

• No se puede sostener la aplicación del artículo 11 del CDI cuando de las constancias de autos valoradas surge que Molinos Argentina constituyó, valiéndose de una legislación que estableció un régimen especial, una sociedad holding con el objeto de canalizar las rentas obtenidas por las sociedades del grupo radicadas en Uruguay y Perú y giró inmediatamente esos dividendos a la sociedad argentina, amparándose en los beneficios consagrados CDI.

• Mediante la operatoria plasmada se produce un “abuso de tratado”, toda vez que si los dividendos obtenidos por las empresas constituidas en terceros países son remitidos directamente a la sociedad argentina, esas rentas se encuentran alcanzadas por el impuesto a las ganancias, motivo por el cual no existiendo óbice en la aplicación de las cláusulas antiabuso de la legislación interna corresponde desconocer la aplicación de CDI en el caso concreto.

• Que no se puede pretender convalidar la conducta de Molinos Argentina con fundamento en que Argentina pudo plantear disconformidad respecto del régimen Chileno y no lo hizo toda vez que dicha conducta no significa la imposibilidad de Argentina de perseguir casos de abuso de tratado.

• Las practicas analizadas resultan contrarias a la finalidad del tratado lo que permite no aplicarlo a ese negocio y que, por otra parte, Argentina no resigno sus facultades de determinar y cobrar impuestos.

3. Comentarios

Se trata de un precedente relevante en materia de interpretación de tratados y la aplicación del principio de la realidad económica contenido en la legislación interna.

El fallo de la Cámara –a diferencia del dictado por el TFN- considera que el precedente analizado es un caso cuya base fáctica resultó determinante para la toma de la decisión motivo por el cual el criterio general debiera ser analizar en cada caso no si existe o no una sociedad holding toda vez que eso per se no es óbice para la aplicación de un tratado sino las condiciones fácticas que pudiesen desvirtuar el fin de dicha sociedad.

Prueba de ello es que la Cámara hace reiteradamente hincapié en la inmediatez con la que se giraban los dividendos desde las sociedades de Perú y Uruguay pasando por Chile hacia la Argentina lo que daba cuenta, a su criterio, que los dividendos tenían como único destino Argentina y no la posibilidad de que los mismos pudieran ser reinvertidos por la holding en otras sociedades del grupo o bien girados a Argentina pero luego de un plazo razonable de haber estado en cabeza de la propia Molinos Chile. Dicha circunstancia hubiera quizás obstado al rechazo de la aplicación del CDI tal cual lo realizado en el presente caso.

No obstante, extender genéricamente las conclusiones expuestas a los casos en donde intervienen sociedades holdings podría implicar el desconocimiento por parte de Argentina de tratados internacionales de cumplimiento obligatorio bajo el argumento de “abuso de tratado” por la mera existencia de sociedades holdings sin tener en cuenta el correcto análisis de su sustancia y composición societaria.

En ese caso, se estaría yendo en contra de antecedentes internacionales en la materia en los cuales se concluyó que la mera existencia de una sociedad holding como receptora de dividendos no resulta motivo para excluir la aplicación de un CDI.

En el leading case internacional “Prevost Car Inc”[i] –al que le siguieron diversos casos similares[ii]- el Tribunal consideró que una sociedad holding holandesa que recibía dividendos de una compañía canadiense los cuales luego eran pagados a los accionistas de esta última; una sociedad inglesa y otra sociedad sueca, no calificaba como sociedad conducto toda vez que la sociedad holding no tenía obligación de remesar los dividendos que obtenía ni tampoco había evidencia de que éstos estaban destinados al inicio a ser pagados a los accionistas de la holding. También se tuvo en cuenta que previo al pago, la sociedad holding tenía que declarar dividendos anticipados y aprobarlos previo al efectivo envío de los fondos motivo por el cual no existía un automático flujo de fondos hacia las sociedades inglesa y sueca.

Probablemente Molinos Argentina decida apelar el pronunciamiento por vía de recurso extraordinario por lo que será la Corte Suprema de Justicia la que deberá entender en las cuestiones aquí expuestas.

[i] Prevost Car Inc. v. The Queen, 2008 TCC 231 (CanLII), retrieved on 2012-02-29

[ii] Nippon Trust Bank (2009), Canadá: Caso Velcro Canada Inc. v. The Queen (2012)