Nuevo régimen de Participación Público Privada

El 16  de noviembre de 2016, el Senado aprobó el proyecto de ley de contratos de participación público privada (el “Régimen de PPP”,) propuesto por el Poder Ejecutivo Nacional (el “PEN”). El Régimen de PPP fue publicado en el Boletín Oficial el 30 de noviembre de 2016, como Ley N° 27.328.

El Régimen de PPP consiste en una novedosa herramienta que permite una cooperación equilibrada y previsible entre el sector privado y el público, que el actual Gobierno viene impulsando desde el comienzo de su gestión. El Régimen de PPP apunta a brindar la seguridad jurídica requerida para atraer inversiones, principalmente en el sector de infraestructura.

El texto finalmente aprobado por el Congreso incorpora distintas modificaciones respecto del texto remitido por el PEN, pero el núcleo principal de la iniciativa no sufrió alteraciones.

1. Principales disposiciones del Régimen de PPP

Régimen alternativo: Los sistemas tradicionales de obra pública y concesión de obra pública subsisten, ya que el Régimen de PPP es alternativo. Se optará por el sistema más apto para satisfacer las necesidades públicas, según el caso.

Limitación o exclusión de las prerrogativas públicas: El Régimen de PPP implica un cambio de paradigma en la contratación pública al excluir o limitar significativamente las prerrogativas de derecho público que tradicionalmente se han reconocido a la Administración frente al contratista particular (entre otras, el poder de modificar unilateralmente el contrato, la rescisión por razón de interés público, la imposibilidad del contratista privado de invocar el incumplimiento del Estado para suspender sus prestaciones, la limitación de la responsabilidad del Estado).

Estructura jurídica: El Régimen de PPP establece un marco general de principios y parámetros que deben ser completados por la reglamentación que se dicte, así como por los pliegos y términos contractuales específicos, que definirán los derechos y las obligaciones concretas de las partes. A los contratos de PPP no se les aplicarían las leyes de Obra Pública (N° 13.064), de Concesión de Obra Pública (N° 17.520), ni tampoco el Régimen General de Contrataciones Públicas (N° 1023/2001). Se dispuso la creación de un órgano central que prestará apoyo consultivo, operativo y técnico a pedido de los órganos y entes licitantes desde la elaboración de planes hasta su ejecución final.

Modalidades contempladas: El Régimen de PPP prevé la estructuración del proyecto a través de una sociedad existente o de una sociedad de propósito específico, y se explicita además la posibilidad de estructuración mediante fideicomisos financieros y otros tipos de vehículos o esquemas asociativos. Se permite la creación de sociedades anónimas o fideicomisos en las cuales participe el Estado conjuntamente con privados, y en ambos casos quedarían habilitados éstos para hacer oferta pública de sus valores negociables de conformidad con la Ley de Mercado de Capitales N° 26.831. Ello puede resultar una herramienta importante a la hora de obtener el financiamiento necesario.

Posibilidades de garantías: Se prevé posibilidad de afectar al repago del proyecto cualquier clase de ingreso público y el otorgamiento de cualquier instrumento que cumpla función de garantía. Además, se incluye la posibilidad de usar fideicomisos como mecanismo de garantía y/o pago de la contraprestación a cargo del ente contratante. Estas garantías deberán ser autorizadas por el Congreso.

Remuneración del contratista: Se prevé el respeto del derecho del contratista a mantener el equilibrio económico financiero original del contrato. El Régimen de PPP excluye la prohibición de indexación prevista en la Ley de Convertibilidad (N° 23.928). Además, las partes pueden acordar que los pagos se realicen en moneda extranjera y se excluye la aplicación del artículo 765 del Código Civil y Comercial. En cuanto a la estructura de la contraprestación, se prevé la posibilidad de cesión de fondos, bienes, créditos o de tributos; la constitución de derechos de superficie y/o de uso, explotación o cualquier otro aporte por parte del Estado Nacional.

Step-in rights: Se habilita a que el contratista celebre préstamos bajo la condición de que su incumplimiento importará la cesión del contrato a favor del acreedor o de terceros financistas.

Dialogo competitivo: Se prevé un novedoso instituto especialmente útil en aquellos casos en los cuales se persigue un objetivo pero no se conoce con precisión qué tipo de bien o servicio se quiere, o debe contratar para lograrlo. Por ejemplo, si la Administración desea ahorrar energía en sus edificios e instalaciones, el objetivo es claro –el ahorro energético y por tanto económico– pero el camino más conveniente puede que no sea tan evidente ya que existen varias alternativas posibles. Se faculta entonces al contratante para entablar un proceso de consulta, debate e intercambio con contratistas precalificados que ayudaría a determinar la solución más ventajosa, tras lo cual se seleccionaría el contratista mediante licitación o concurso.

Designación de auditores externos independientes: Las partes del contrato podrán designar a auditores técnicos externos quienes harán el efectivo control y seguimiento en la ejecución de las obras a efectos de determinar si se ha devengado o no la contraprestación a favor del encargado de la obra. En el contrato podrá preverse que si la Administración no acuerda con la determinación del auditor, ello no obstaría al pago de la contraprestación, que quedaría en una cuenta en garantía o en fideicomiso hasta la resolución de la controversia.

Remedios ante incumplimiento: Se establece que en caso de extinción del contrato por razones de interés público, no se aplicarán las normas que limitan la responsabilidad del Estado. Asimismo, en casos de extinción anticipada por parte del contratante previo a la toma de posesión de los activos, se deberá abonar al contratista una compensación que nunca podría ser menor a la inversión no amortizada, garantizando el repago del financiamiento. Se prevé que la responsabilidad patrimonial de las partes se rige por lo establecido en los pliegos de la licitación y el contrato que se celebre, así como por las normas del Código Civil y Comercial. El cálculo de los daños podrá incluir la posibilidad de reclamar lucro cesante en los términos previstos en el contrato.

Resolución de controversias: Las controversias técnicas y cualquier tipo de disputas que surjan con motivo de los contratos celebrados bajo el Régimen de PPP podrán someterse a paneles técnicos y/o a tribunales arbitrales. En caso de optarse por arbitraje con prorroga de jurisdicción, el PEN debe aprobar tal elección e informar al Congreso. Se excluye expresamente la revisión por tribunales locales del mérito del laudo arbitral. En la iniciativa no se excluye la posibilidad de que el arbitraje tenga lugar en el exterior.

2. Comentarios finales

El Régimen de PPP permite distribuir adecuadamente los riesgos entre el contratista particular y el Estado, otorgando previsibilidad jurídica al sector privado al definir claramente los derechos y obligaciones de las partes en el contrato.

La aprobación del Régimen de PPP demuestra el consenso legislativo existente en lograr la implementación de las herramientas jurídicas necesarias para atraer inversiones.